公司是宁夏一家从事建设工程的有限责任公司，刘某是从事塑钢门窗制作安装的个体户。

  2017年6月，刘某将A公司、B公司和G市住建局诉至G市Y区法院，要求三被告连带支付工程款50余万元，同时支付相应的利息。刘某的主要证据为《工程量汇总表》原件1份，该确认单内容为，“刘某安装好门窗298套，制作完成但未安装13套”，上有A公司工地负责人王某的签字，落款日期为2016年1月15日。2017年8月底，G市Y区法院以“工程尚未竣工，刘某无权主张工程款”为由驳回了刘某的诉讼请求。一审法院判决后，刘某不服，2017年9月6日向G市法院提起上诉。2017年11月27日，G市法院支持了刘某的上诉请求，撤销了一审判决，同时直接改判A公司和B公司连带向刘某支付拖欠的工程款50余万元。

  我是在二审开庭前7天接受A公司的委托介入该案。在制作受案笔录的过程中，我发现A公司的法定代表人对二审胜诉抱有很大信心，因为无论从一审判决书的释法说理还是判决结果来看，A公司无疑是占有诉讼优势地位的。我初步判断分析了案情后对A公司的法定代表人讲：“既然G市法院决定开庭审理该案，那么意味着两种情况，一是刘某提交了新的证据足以推翻一审判决；二是二审主审法官对一审判决适用法律有不同认识。因此，绝不能掉以轻心，必须全力以赴应诉。”

  果然不出所料，二审过程中，对方律师当庭拿出了一份新的证据，该证据是一份书证，其内容为已制作完成但未安装的13套门窗明细表，该表列举了未安装的业主姓名及具体地址，未安装的原因为：5户业主不同意安装，8户业主要求安装在墙体外，因不符合老旧小区改造工程要求故未安装。这份明细表亦形成于2016年1月15日，上有A公司工地负责人的签名。

  二审庭审过程中，刘某诉称，该工程于2015年5月已经完工，由于一些业主长期不在家，直到2016年1月15日双方完成了对已安装窗户的逐一验收，形成了该《工程量汇总表》，剩余13户无法安装，A公司的工地负责人对这一事实也进行了签字确认，因此这个确认单就是竣工资料，该工程已竣工，依据《建筑法》、《合同法》相关规定，A公司应支付相应款项，B公司与G市住建局应承担连带责任。

  1.刘某上诉状中列举了4种工程完工结算方式，并认为涉案工程是按照第（4）种即工程量清单结算方式来进行了竣工验收结算。本案的真实的情况是，由于部分住户的窗户没安装到位，涉案工程尚未完工，至今没有办法进行竣工验收。

  2.正常情况下，无论采取何种结算方式，要实现工程结算通常应具备以下两个条件（1）工程已经竣工并验收合格；（2）合同约定的结算条件得到满足。判断工程是否竣工并验收合格，依照《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，应当以竣工资料和验收资料为依据。由于涉案工程尚未完工，刘某无法也不可能提供有关的资料。刘某所谓的“结算”依据，不过是2016年1月15日形成的《工程量汇总表》，并非竣工资料。

  3.双方签订的《塑钢门窗承包合同书》明确约定：“乙方门窗框安装好后，工程交工验收后一年内付清工程款”。该条款为附条件的约定，共有3个条件，①门窗安装好后；②工程交工验收后；③一年内，显而易见，3个条件均未成就，根据《合同法》相关规定，刘某目前无权主张工程款。

  4.刘某上诉称，按照双方合同约定，涉案工程应于合同签订后30天内即2015年5月21日前完工，而A公司至今未对涉案工程的工程质量、工期等提出异议，因此认为2015年5月21日之内就完成了交工验收。但本案的事实是《工程量汇总表》形成于2016年1月15日，该书证内容显示，此时尚有部分窗户未安装，刘某主张2015年5月21日之内就完成了交工验收显然与事实不符。由于工程至今未完工，刘某已经违约，A公司未对工期问题提出异议，并不意味着A公司放弃了在将来涉案工程完工后，依法要求刘某承担对应违约责任的权利。

  5.刘某上诉称一部分窗户未安装是因为这一些住户外出不在家，门窗紧锁的问题导致的。根据基本的生活常识，安装窗户之前的必要程序是对窗户面积做测量。刘某诉称，未能安装的窗户已制作完毕。表明合同履行期间，至少在测量窗户面积时，这些业主在家中，否则刘某不可能完成测量工作。以合同约定的短短30天工期来看，刘某应当预见到安装时住户可能外出，因此应对住户做必要提醒或者预约。目前，没有证据说明刘某履行了这一义务。因此，部分窗户未能安装是由刘某的过错造成的。刘某应对此承担对应的责任而不是以此为借口推脱责任。

  6.刘某上诉称双方合同约定“住户不同意安装的，乙方人员不得私下做工作让其同意安装，如发现一次罚款1000元整”，所以导致一部分窗户未能安装。这一辩称与事实不符。依常理判断，制作窗户以测量窗户面积为前提，如业主不同意安装，基于合同约定，刘某绝不会明知无法安装而去测量并制作业主不同意安装的窗户。另外，刘某诉称A公司的工地负责人在《工程量汇总表》上书写了“未安装的窗户由制作单位保管”的字样，因此证明A公司对工程验收合格。这一认识完全不符合逻辑，按照建设工程领域的惯例，这种关于工程量的签证，仅表明发包人对涉案工程项目施工过程中某一阶段发生的工程量或者其它特定事实的确认，与涉案工程是否竣工并验收合格无任何关联。

  A公司对该证据的真实性、关联性认可，对证明目的不予认可。刘某提交的这份明细表，从形式和内容上来看，应该是《工程量汇总表》的附件，其证明力不可能大于《工程量汇总表》本身。A公司工地负责人王某的签字也只能证明王某代表A公司对截止2016年1月15日涉案工程完成量的确认，不能据此证明工程已经竣工且A公司对工程进行了验收并确认合格。

  法庭辩论过程中，刘某的代理律师提出，该工程完工后业主已经使用了两年多时间，按照《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。”由于业主已经使用了窗户，所以应视为已经竣工。

  我提出辩论观点认为：本案不能机械地套用该司法解释，与新建工程不同，由于涉案工程属于老旧小区改造项目，业主于施工期间一直在房间内居住生活，使用更换后的窗户是没办法避免的生活行为。不能把业主为生活所需使用更换后的窗户视为发包人擅自使用窗户。按照对方律师的逻辑，假如刘某仅安装好了一个窗户，而该窗户业主当天也使用了，即应视为该工程已经竣工，显然，这是极其荒唐可笑的。我们大家都认为，涉案工程根本不存在擅自使用的问题，发包人（即A公司）客观上也不可能擅自使用。

  如前所述，二审法院否定了一审判决，支持了刘某的主要诉讼请求。二审法院认为：1.按照双方合同约定，“住户不同意安装的，乙方人员不得私下做工作让其同意安装，如发现一次罚款1000元整”，根据刘某提供的明细表判断，该工程已经完工。2. 按照《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。”2016年1月15日，A公司的工地负责人在《工程量汇总表》上签字，涉案工程已经转移占有，2016年1月15日涉案工程视为竣工验收合格。

  1.二审法院认为，“根据明细表判断，该工程已经完工”。很显然，二审法院认为双方采取的是工程量清单结算方式。这一观点值得商榷。①按照合同约定，“住户不同意安装的，乙方人员不得私下做工作让其同意安装，如发现一次罚款1000元整”，这就说明，业主不同意安装的窗户不应包括（统计）在涉案工程量内，而该明细表将业主不同意安装的工程量统计在内本身与合同约定是矛盾的——既然不是涉案工程，为何会统计在涉案工程量内，刘某无法自圆其说。②业主要求安装在墙体外面而未安装的情况显然不等于“业主不同意安装”，换句话说，该情况并不在合同条款涵盖范围以内。③从该证据的内容来看，工程量明细表并不等于工程验收单。退一步来讲，即便该明细表代表工程已经完工，也仅仅只能证明2016年1月15日该工程完工，并不能证明该工程进行了验收。而合同约定的内容是：“乙方门窗框安装好后，工程交工验收后一年内付清工程款”。从文义上看，双方一致认为竣工和验收是两个不同的行为。二审法院显然也意识到了这一点，所以才会在适用法律上模糊其认定事实的不足。

  2.如前所述，二审法院适用的是《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项。其认为：“A公司的工地负责人在《工程量汇总表》上签字，涉案工程已经转移占有”。言外之意，发包方的签字行为就是擅自使用行为。那么，既然是擅自使用，何需签字确认？这在逻辑上是讲不通的。二审法院在事实认定上，将发包方的签字行为视同竣工验收行为，在法律适用上，又将同一行为视为未经竣工验收擅自使用行为，前后矛盾，难以令人服判。返回搜狐，查看更加多